[ACTUALIDAD DIARIA]

[J]

UN RÉGIMEN DE CONSOLIDACIÓN FISCAL DE GRUPO QUE NO PERMITE A UNA SOCIEDAD MATRIZ DEDUCIR DE SU BENEFICIO IMPONIBLE LAS PÉRDIDAS DE SUS FILIALES ESTABLECIDAS EN EL EXTRANJERO ES, EN PRINCIPIO, COMPATIBLE CON EL DERECHO COMUNITARIO. No obstante, es contrario a la libertad de establecimiento excluir la posibilidad de que la sociedad matriz residente deduzca de su beneficio imponible las pérdidas sufridas por las filiales no residentes si demuestra que no se han tenido ni se tendrán en cuenta dichas pérdidas en el Estado de residencia de las filiales.

(publicado en Actualidad Diaria 661 el 13 de diciembre de 2005)

La sociedad británica Marks & Spencer es uno de los minoristas más importantes del Reino Unido en el ámbito de la confección, la alimentación, los artículos del hogar y los servicios financieros. Tenía filiales en el Reino Unido y en varios Estados miembros. Ahora bien, en 2001 cesó en sus actividades en el continente europeo debido a las pérdidas registradas desde mediados de los años noventa.
Marks & Spencer solicitó a las autoridades tributarias británicas la consolidación fiscal de las pérdidas sufridas por sus filiales belga, alemana y francesa. La normativa británica permite a las sociedades residentes de un grupo compensar sus beneficios y sus pérdidas, pero niega esta posibilidad cuando las pérdidas proceden de filiales que no residen en el Reino Unido y no ejercen en él una actividad económica.
A raíz de la denegación de su solicitud, Marks & Spencer interpuso recurso ante los tribunales. El órgano jurisdiccional remitente, la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, pregunta al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la compatibilidad de la normativa británica con las disposiciones del Tratado CE relativas a la libertad de establecimiento.
El Tribunal de Justicia recuerda, en primer lugar, que si bien la fiscalidad directa es competencia de los Estados miembros, éstos deben, sin embargo, ejercer dicha competencia respetando el Derecho comunitario. A continuación, el Tribunal de Justicia afirma que la normativa británica constituye una restricción a libertad de establecimiento. En efecto, esta normativa establece para las pérdidas sufridas por una filial residente un trato fiscal diferente del dispensado a las sufridas por una filial no residente. Disuade, por tanto, de crear filiales en otros Estados miembros. Sólo cabe admitir una restricción de esta índole si persigue un objetivo legítimo compatible con el Tratado y se justifica por razones imperiosas de interés general. No obstante, en tal caso, también es necesario que su aplicación sea adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. Tras analizar los tres motivos de justificación invocados por los Estado miembros, a saber:
· salvaguardar el equilibrio en el reparto de la facultad tributaria entre los Estados miembros interesados, de modo que los beneficios y las pérdidas sean tratados de forma simétrica en el marco de un mismo sistema fiscal,
· evitar el riesgo de doble imputación de las pérdidas que se produciría si fuesen tomadas en cuenta en el Estado miembro de la sociedad matriz y en el Estado miembro de las filiales, y
· evitar el riesgo de evasión fiscal que se produciría si no se tuvieran en cuenta las pérdidas en los Estados miembros de las filiales: se podrían organizar transferencias de pérdidas dentro del grupo de sociedades e imputarse a sociedades establecidas en los Estados miembros que apliquen los tipos impositivos más elevados y donde, por consiguiente, el valor fiscal de las pérdidas sea mayor,
el Tribunal de Justicia considera que la normativa británica persigue objetivos legítimos compatibles con el Tratado que están amparados por razones imperiosas de interés general.
Ahora bien, el Tribunal de Justicia estima que la normativa británica no respeta el principio de proporcionalidad, es decir, que va más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos, cuando:
· la filial no residente ha agotado las posibilidades de tomar en cuenta las pérdidas incurridas en su Estado de residencia en el período impositivo correspondiente y en ejercicios anteriores, y
· no existe la posibilidad de que las pérdidas de la filial extranjera puedan tenerse en cuenta en su Estado de residencia en ejercicios futuros respecto de ella misma o de un tercero, en especial, en caso de cesión de la filial a éste.
Por consiguiente, cuando en un Estado miembro la sociedad matriz residente demuestra a las autoridades tributarias que se cumplen estos requisitos, resulta contrario a la libertad de establecimiento excluir la posibilidad de que ésta deduzca de su beneficio imponible en dicho Estado miembro las pérdidas sufridas por su filial no residente.