[ACTUALIDAD DIARIA]

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La Directiva sobre el retorno de los inmigrantes en situación irregular se opone a una normativa nacional que sanciona con una pena de prisión al nacional de un tercer país que incumple una orden de salida del territorio nacional.
Una sanción penal como la prevista por la legislación italiana puede perjudicar la realización del objetivo de instaurar una política eficaz de expulsión y de repatriación con respeto de los derechos fundamentales

(publicado en Actualidad Diaria 1942 el 28 de abril de 2011)

El Sr. El Dridi, nacional de un tercer país, entró ilegalmente en Italia. Se dictó contra él un decreto de expulsión en 2004, en aplicación del cual se emitió contra el mismo en 2010 una orden de salida del territorio nacional en un plazo de cinco días. Esa última medida estaba motivada por la falta de documentos de identidad, la indisponibilidad de un medio de transporte y la imposibilidad de acogerle provisionalmente en un centro de internamiento debido a la falta de plazas. Por no haber dado cumplimiento a esa orden, el Sr. El Dridi fue condenado por el Tribunale di Trento (Italia) a la pena de un año de prisión.

La Corte d’appello di Trento, ante la que se interpuso recurso, pregunta al Tribunal de Justicia si la Directiva sobre el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular «Directiva sobre el retorno» 1 se opone a una normativa nacional que prevé la imposición de una pena de prisión a un extranjero en situación irregular, por el único motivo de que permanezca en el territorio nacional sin causa justificada, con infracción de una orden de salida de dicho territorio en un plazo determinado.

El Tribunal de Justicia acordó acceder a la petición del tribunal remitente de que el asunto fuera tramitado mediante el procedimiento prejudicial de urgencia ya que el Sr. El Dridi está privado de libertad.

El Tribunal de Justicia señala ante todo que la «Directiva sobre el retorno» establece normas y procedimientos comunes con vistas a instaurar una política eficaz de expulsión y repatriación de las personas, respetando sus derechos humanos y su dignidad. Los Estados miembros no pueden establecer excepciones a esas normas y procedimientos aplicando normas más severas.

Esa Directiva establece con precisión el procedimiento que debe aplicarse al retorno de los extranjeros en situación irregular, y fija el orden de desarrollo de las diferentes fases de ese procedimiento.

La primera fase consiste en la adopción de una decisión de retorno. En esa fase debe darse prioridad a la posibilidad de salida voluntaria, concediendo normalmente para ello al interesado un plazo que puede ir de siete a treinta días.

Si la salida voluntaria no se produce en ese plazo, la Directiva obliga entonces a los Estados miembros a llevar a cabo la expulsión forzosa a través de las medidas menos coercitivas posibles.

Únicamente en el supuesto de que la expulsión pueda ser dificultada por el comportamiento del interesado, el Estado miembro podrá proceder a su internamiento. Según la «Directiva sobre el retorno», 2 ese internamiento será lo más corto posible y deberá ser revisado a intervalos razonables; se pondrá fin a él cuando parezca haber desaparecido la perspectiva razonable de expulsión, y su duración máxima será de 18 meses. Por otra parte, los interesados deberán estar internados en un centro especializado y separados en cualquier caso de los presos ordinarios.

La Directiva prevé así pues una graduación de las medidas que han de tomarse para la ejecución de la decisión de retorno, y la obligación de respetar el principio de proporcionalidad en cada fase del procedimiento. Esa graduación va desde la medida que más libertad permite al interesado, a saber la concesión de un plazo para su salida voluntaria, hasta la medida restrictiva de libertad más grave que permite esa Directiva en el contexto de un procedimiento de expulsión forzosa, a saber, el internamiento en un centro especializado.

La Directiva persigue pues el objetivo de limitar la duración máxima de la privación de libertad en el contexto del procedimiento de retorno y de garantizar así el respeto de los derechos fundamentales de los nacionales de terceros países en situación irregular. En ese aspecto, el Tribunal de Justicia tiene en cuenta en particular la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El Tribunal de Justicia observa a continuación que la «Directiva sobre el retorno» no se ha traspuesto en el ordenamiento jurídico italiano, 3 y recuerda que en esa situación, siempre que las disposiciones de una directiva sean desde el punto de vista de su contenido incondicionales y suficientemente precisas, los particulares podrán invocarlas frente al Estado miembro que no haya llevado a cabo la trasposición. Esa es la naturaleza de los artículos 15 y 16 de la Directiva sobre el retorno. El Tribunal de Justicia estima en ese sentido que el procedimiento de expulsión italiano difiere considerablemente del establecido por esa Directiva.

El Tribunal de Justicia recuerda también que, si bien la legislación penal es en principio de la competencia de los Estados miembros y la Directiva sobre retorno permite a éstos adoptar medidas, incluso de naturaleza penal, en cualquier caso, cuando las medidas coercitivas no hayan logrado la expulsión, los Estados miembros deben ajustar su legislación para asegurar el respeto del Derecho de la Unión. Por tanto, no pueden aplicar una normativa, aun si es de naturaleza penal, que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva, y como consecuencia privarla de su efecto útil.

El Tribunal de Justicia considera por consiguiente que, para subsanar el fracaso de las medidas coercitivas adoptadas para llevar a cabo la expulsión forzosa, los Estados miembros no pueden establecer una pena privativa de libertad, como la prevista por la normativa nacional controvertida en el asunto principal, por el único motivo de que un nacional de un tercer país, tras serle notificada una orden de salida del territorio nacional y una vez finalizado el plazo que esa orden fijó, permanezca de forma irregular en el territorio de un Estado miembro. Esos Estados deben proseguir sus esfuerzos para la ejecución de la decisión de retorno, que sigue produciendo sus efectos.

En efecto, esa pena privativa de libertad, en razón especialmente de sus condiciones y formas de aplicación, puede perjudicar la realización del objetivo pretendido por dicha Directiva, a saber, la instauración de una política eficaz de expulsión y de repatriación de los nacionales de terceros países en situación irregular respetando sus derechos fundamentales.

El tribunal remitente, encargado de aplicar las disposiciones del Derecho de la Unión, y de garantizar su plena eficacia, deberá dejar inaplicada cualquier disposición nacional contraria al resultado de la Directiva (en particular una disposición que prevé una pena de uno a cuatro años de prisión), y habrá de tener debidamente en cuenta el principio de aplicación retroactiva de la pena más leve, que forma parte de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

1 Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (DO L 348, p. 98).

 2 Artículos 15 y 16.

3 La fecha límite para trasponer la Directiva en los ordenamientos jurídicos nacionales era el 24 de diciembre de 2010.