[ACTUALIDAD DIARIA]

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La legislación de la Unión no prevé el derecho de un trabajador, que alega de forma verosímil que reúne las condiciones enunciadas en un anuncio de contratación y cuya candidatura no ha sido seleccionada, de acceder a la información que indica si al término del proceso de selección el empresario ha contratado a otro candidato
Sin embargo, una denegación total de acceso a esa información puede constituir uno de los factores que se deben tener en cuenta en el contexto de la acreditación de los hechos que permiten presumir la existencia de una discriminación

(publicado en Actualidad Diaria 2163 el 19 de abril de 2012)

El Derecho de la Unión  prohíbe toda discriminación basada en el sexo, la edad y el origen étnico, y ello, en particular en los proceso de contratación. Cuando una persona se considera perjudicada por la inobservancia respecto a ella del principio de igualdad de trato, le incumbe acreditar ante un tribunal u otro órgano competente hechos que permitan presumir la existencia de una discriminación. A continuación, corresponde a la parte demandada probar que no se ha vulnerado el principio de no discriminación. Los Estados miembros deben adoptar, con arreglo a su ordenamiento jurídico nacional, las medidas necesarias para garantizar la aplicación de este principio.
La Sra. Meister nació en 1961 y es de origen ruso. Es titular de un diploma ruso de ingeniero técnico «de sistemas» cuya equivalencia con un diploma alemán expedido por un centro de enseñanza profesional superior ha sido reconocida en Alemania.
La sociedad Speech Design publicó sucesivamente dos anuncios de contenido análogo para la contratación de un «desarrollador de programas informáticos con experiencia», a los que respondió la Sra. Meister, presentando su candidatura. No obstante, su candidatura fue desestimada, sin convocarla para una entrevista ni comunicarle ninguna información sobre los motivos de la desestimación. Considerando que reunía las condiciones exigidas para ocupar el puesto de trabajo, la Sra. Meister estima haber sufrido un trato menos favorable que otra persona en una situación similar, a causa de su sexo, de su edad y de su origen étnico. De este modo, la Sra. Meister ha presentado  una demanda ante un tribunal alemán solicitando, por un lado, que Speech Design le pague una indemnización por discriminación en el empleo y, por otro lado, que la empresa presente el expediente del candidato seleccionado, lo que le permitiría demostrar que está más cualificada que dicho candidato.
El Bundesarbeitsgericht (Tribunal supremo federal de lo social, Alemania), que conoce del litigio, pregunta en sustancia al Tribunal de Justicia si el Derecho de la Unión prevé la posibilidad de que un trabajador -que alega de forma verosímil que reúne las condiciones enunciadas en un anuncio de contratación y cuya candidatura no se ha seleccionado- acceda a la información que indica si el empresario ha contratado a otro candidato, y si es así, conforme a qué criterios. Además, el tribunal nacional pregunta si la circunstancia de que el empresario no comunique la información solicitada constituye un hecho que permite presumir la existencia de la discriminación alegada por el trabajador.
En primer lugar, el Tribunal de Justicia recuerda que en un primer momento incumbe a la persona que se considera perjudicada por la inobservancia del principio de igualdad de trato acreditar hechos que permitan presumir la existencia de una discriminación. Sólo cuando esa persona haya acreditado tales hechos, corresponderá en un segundo momento a la parte demandada probar que no se ha vulnerado el principio de no discriminación.  Como el Tribunal de Justicia ya ha juzgado, la apreciación de los hechos que permitan presumir que se producido una discriminación corresponde a los tribunales nacionales, con arreglo al Derecho nacional y/o a las prácticas nacionales.
El Tribunal de Justicia confirma seguidamente su jurisprudencia  según la cual el Derecho de la Unión no prevé específicamente la posibilidad de que una persona que se considere perjudicada por la inobservancia en lo que a ella se refiere del principio de igualdad de trato acceda a información que le permita acreditar hechos que permitan presumir la existencia de discriminación. Sin embargo, el Tribunal de Justicia recuerda que también es cierto que no puede excluirse que la denegación de información por la parte demandada, en el contexto de la prueba de tales hechos, puede frustrar la realización del objetivo pretendido y privar así al Derecho de la Unión de su efecto útil.
El Tribunal de Justicia considera que esa jurisprudencia es aplicable a este asunto ya que, pese a la evolución de la legislación, el legislador de la Unión no ha querido modificar el régimen de la carga de la prueba. En consecuencia, incumbe al tribunal alemán garantizar que la denegación de información por Speech Design no pueda frustrar la realización de los objetivos pretendidos por el Derecho de la Unión. En especial, corresponde al tribunal alemán tomar en consideración todas las circunstancias del litigio principal a fin de determinar si existen indicios suficientes para que se consideren acreditados los hechos que permiten presumir la existencia de tal discriminación. El Tribunal de Justicia recuerda que el Derecho nacional o las prácticas nacionales de los Estados miembros pueden disponer que la discriminación se acredite por cualquier medio, incluso basándose en pruebas estadísticas.
Entre los factores que se pueden tomar en consideración, está en especial la circunstancia de que parece ser que Speech Design, denegó totalmente a la Sra. Meister el acceso a la información cuya comunicación solicitaba. También cabe tomar en consideración el hecho de que el empresario no niega la adecuación entre el nivel de cualificación de la Sra. Meister y el mencionado en el anuncio de contratación y la circunstancia de que, pese a ello, Speech Design no la convocó a una entrevista tras la publicación de los dos anuncios de contratación.
El Tribunal de Justicia concluye que la legislación de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no prevé el derecho de un trabajador, que alega de forma verosímil que reúne las condiciones enunciadas en un anuncio de contratación y cuya candidatura no ha sido seleccionada, de acceder a la información que indica si, al término del proceso de selección, el empresario ha contratado a otro candidato.

Sin embargo, no cabe excluir que una denegación total de acceso a la información por la parte demandada pueda constituir uno de los factores que se deben tener en cuenta en el contexto de la acreditación de los hechos que permiten presumir la existencia de una discriminación directa o indirecta. Incumbe al tribunal remitente verificar si así sucede en el asunto principal, tomando en consideración todas las circunstancias del litigio del que conoce.

Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico (DO L 180, p. 22).
Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO L 303, p. 16).
Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (DO L 204, p. 23).

Sentencia el Tribunal de Justicia de 21 de julio de 2011, Kelly (C‑104/10). En ella el Tribunal  de Justicia interpretaba la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo (DO 1998, L 14, p. 6), cuyas disposiciones pertinentes son casi idénticas a las de las Directivas cuya interpretación se solicita en este asunto.

Sentencia Kelly antes citada.