[ACTUALIDAD DIARIA]

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Nulidad de cláusula suelo por falta de transparencia. Efecto de la sentencia dictada sobre una acción colectiva en el posterior procedimiento iniciado por un consumidor en ejercicio de la acción individual.

(publicado en Actualidad Diaria 3588 el 21 de julio de 2017)

1. D.ª Paulina interpuso una demanda contra Banco Popular Español S.A. (en lo sucesivo, Banco Popular) en la que impugnaba, por su carácter abusivo, la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo hipotecario que suscribió junto con su marido el 5 de diciembre de 2007 con el Banco de Andalucía S.A. (en lo sucesivo, Banco de Andalucía), posteriormente fusionado con el Banco Popular, que estaba documentado en escritura pública. El contrato de préstamo hipotecario fijó, como interés remuneratorio, un interés variable consistente en el euribor a un año más 0,90 puntos porcentuales. Cuando se firmó el contrato, el euribor a un año se situaba en el 4,647%. Las estipulaciones relativas a los intereses que devengaría el préstamo se iniciaban en la última línea de la página 17 de la escritura pública en la que estaba documentado el contrato de préstamo hipotecario (que constaba de 61 páginas, sin contar los documentos adjuntos) y finalizaban en la página 28 de la escritura. En la página 25 se contenía la siguiente estipulación: « 3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable .- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CINCO ENTEROS Y CINCUENTA CENTESIMAS POR CIENTO .--» (énfasis en negrita como en el original). En las páginas 54 y 55 de la escritura se decía: «A los efectos previstos en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios , en relación con la circular 5/1994 de 22 de julio del Banco de España, que modifica la 8/1990 de la misma entidad, yo, el Notario hago constar: »1.- Que a la presente operación son de aplicación las disposiciones de dicha norma. »2.- Que la entidad acreedora me ha exhibido la oferta vinculante a que se refiere el artículo 5 de la Orden con el contenido esencial del anexo II, coincidiendo a mi juicio con las cláusulas financieras de esta escritura. »3. - Conforme al artículo 7 de la citada Orden sobre transparencia, hago constar: »a) Que el índice o tipo de interés de referencia pactado es uno de los oficiales a que se refiere la disposición adicional segunda de la Orden de transparencia en relación con la norma sexta bis de la Circular del Banco de España 5/1994 de 22 de julio, que define los tipos oficiales. »b) El tipo de interés inicial de esta operación es INFERIOR al que resultaría de aplicar teóricamente, en la actualidad, el tipo variable pactado. »4. - Que el resto de las cláusulas no financieras no implican comisiones o gastos que debieran haberse incluido en las cláusulas financieras. »5.- Que el prestatario renuncia al derecho de examinar esta escritura en los tres días que dispone la orden, dejando constancia de que se autoriza en la propia Notaría, conforme prevé el artículo 7-2° de la Orden sobre transparencia» (énfasis en negrita como en el original). En la demanda se solicitaba que se declarara la nulidad, por abusiva, de la referida cláusula suelo, su eliminación del contrato y la devolución de las cantidades satisfechas. 2.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia que desestimó la demanda por entender que la condición general que contenía la cláusula suelo reunía los requisitos de incorporación y, además, era transparente. La demandante recurrió la sentencia en apelación. La Audiencia Provincial desestimó el recurso.

El Supremo estima el recurso de la demandante.