[ACTUALIDAD DIARIA]

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Compraventa de viviendas con entrega de cantidades a plazos. No es aplicable el régimen tuitivo de la la Ley 57/68 cuando la compra de tres viviendas tiene una clara finalidad inversora.

(publicado en Actualidad Diaria 3660 el 4 de diciembre de 2017)

Son datos relevantes para la decisión del recurso los siguientes:

1.º) Con fecha 27 de septiembre y 21 de octubre de 2005 la promotora P S.L. y el hoy recurrente, D. Armando , suscribieron tres precontratos (aportados como anexos C, D y E de la demanda) y posteriormente, el 9 de enero de 2006, tres contratos privados de compraventa de sendas viviendas en construcción (anexos F,G y H de la demanda, correspondientes a los inmuebles identificados en los precontratos D, E y C, como portales NUM000 , NUM001 y NUM002 , respectivamente), pertenecientes a la promoción «Condominio de Vispieres» que la referida promotora iba a construir en el término municipal de Santillana del Mar (Cantabria). Cada una de las tres viviendas tenía una superficie de 376,81 m2 construidos.

2.º) Ni los precontratos ni los contratos de compraventa contenían mención o remisión alguna a la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (en adelante Ley 57/1968).

3.º) En los tres precontratos se pactó la entrega de una cantidad en concepto de reserva, que se abonó por la parte compradora en el acto de la firma de los mismos, así como que el resto del precio (fijado en 386.363,11 euros para la vivienda portal NUM002 y en 375.663,11 euros más 7% IVA para cada una de las otras dos) se pagaría, una parte, mediante pagos mensuales (por importe de 3.622,15 euros cada uno en el caso de la vivienda portal NUM002 y por importe de 3.521,84 euros cada uno para las otras dos), y la restante (54.163,05 euros más IVA en el caso del portal NUM002 y 52.663,44 euros más IVA en el de las otras dos) en el momento de la entrega de llaves y otorgamiento de escritura pública.

4.º) En consecuencia, al firmarse los contratos privados de compraventa las partes dejaron constancia de las cantidades ya abonadas por el comprador (36.108,70 euros por la vivienda portal NUM002 y 35.108,70 euros por cada una de las viviendas portales NUM000 y NUM001 ).

5.º) En los contratos de compraventa se pactó (estipulación 4.º) que los pagos mensuales aplazados se ingresarían por la parte compradora en la cuenta abierta por la promotora en el «Banco Sabadell Atlántico» con el n.º xx.

Esta entidad bancaria tenía relación comercial con la promotora al ser la encargada de financiar la adquisición del suelo y la construcción. En este sentido, consta probado que con fecha 21 de octubre de 2005 suscribió una «Póliza para operaciones bancarias», como línea de avales (doc. 79 de la demanda), y que con fecha 23 de noviembre de 2005 concedió a la promotora un préstamo con garantía hipotecaria (objeto de ampliación y novación modificativa el 17 de enero de 2006). En estos documentos se refleja que P S.L. era titular de dos cuentas en el Banco de Sabadell (la n.º xx, de la oficina de Bilbao, oficina de empresas, indicada como «especial» en la cláusula «Primera bis» de la escritura de ampliación, y la n.º xx) diferentes de la indicada en los contratos de compraventa.

En las facturas aportadas con la demanda y la documentación aportada por la entidad bancaria (escritos de 4 de febrero y 21 de febrero de 2014, como diligencias finales), consta el ingreso de cantidades por parte del comprador de manera indistinta en cada una de las referidas cuentas (en concreto, en la cuenta designada en los contratos de compraventa consta que se hicieron 12 ingresos de 3.521,84 euros cada uno, folios 179 y siguientes).

6.º) En febrero de 2007, a propuesta de la promotora, se acordó cambiar las tres viviendas objeto de compraventa por otras dos de la misma promoción (n.º 9 y n.º 10). Para formalizar este cambio, el comprador renunció a las anteriores (anexos 54 a 56 de la demanda) y suscribió con fecha 1 de marzo de 2007 los dos contratos privados de compraventa correspondientes a estas otras viviendas (anexos 58 y 59). Simultáneamente, se le hizo entrega de la documentación acreditativa de las cantidades pagadas hasta entonces, que procedía descontar del precio, y del precio restante (anexo 57). Según esta documentación, el precio de la vivienda 9 se fijó en 332.526,29 euros más IVA, reconociéndose el pago a cuenta de 121.172,58 euros más IVA y quedando pendiente la cantidad de 226.148,47 euros que debía pagarse en el momento de la escritura, y el precio de la vivienda 10 se fijó en 287.526,29 euros más IVA, reconociéndose un pago a cuenta de 104.172,58 euros más IVA y quedando pendiente la cantidad de 226.770,36 euros que debería pagarse en el momento de escriturar.

7.º) Aunque en los contratos privados de compraventa se hizo referencia a la obligación de garantizar la devolución de los anticipos mediante aval o seguro (estipulación 5.2, in fine ), y aunque a raíz del expediente administrativo seguido por el gobierno de Cantabria contra la promotora (anexo 80) el banco demandado sí avaló las cantidades anticipadas por otros compradores de viviendas de la misma promoción (folios 826 y 827 de las actuaciones), no consta aval emitido a favor del comprador Sr. Armando .

Al respecto, la propuesta de resolución correspondiente al referido expediente administrativo sancionador, de fecha 25 de agosto de 2006, declaró probado (folio 265 de las actuaciones de primera instancia) que, aunque constaba en el expediente la copia de la referida póliza para operaciones bancarias, «en ningún caso se ha presentado, como afirma la imputada, una póliza de aval de las cantidades que esté previsto recibir a cuenta del precio».

8.º) El comprador Sr. Armando demandó al Banco Sabadell solicitando su condena al pago de las sumas anticipadas más el 6% de intereses legales. Como fundamento invocaba el art. 1 de la Ley 57/1968 , en particular su condición 2.ª, y alegaba, en síntesis, y en lo que ahora interesa: (i) que la promotora, en septiembre de 2005, se había puesto en contacto con el demandante para ofrecerle en venta las viviendas que proyectaba, y que el demandante «decidió invertir en la adquisición de tres viviendas»; (ii) que a resultas de los contratos de compraventa suscritos, el demandante había anticipado las cantidades que reclamaba, mientras que la promotora no había cumplido sus obligaciones al no hacerle entrega de las viviendas en el plazo pactado, siendo este incumplimiento el que determinó que se demandara a la promotora -juicio ordinario n.º 41/2009, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de San Sebastián- interesando la resolución de los contratos, si bien acabó desistiendo de dicho procedimiento tras ser declarada la promotora en concurso voluntario; (iii) que como el banco financió la compra de los terrenos mediante préstamo hipotecario y la construcción de la viviendas mediante póliza de operaciones bancarias, tuvo pleno conocimiento de la operación y de la realización de dichos pagos a cuenta; (iv) que aunque el banco sí garantizó mediante aval las aportaciones de otros compradores, después de que la promotora fuera sancionada administrativamente por el gobierno cántabro, sin embargo no constituyó ningún aval a favor del demandante, y (v) que, consecuentemente, la entidad bancaria había incurrido en responsabilidad frente al demandante.

9.º) La entidad bancaria demandada se opuso a la demanda alegando, en lo que ahora interesa y en síntesis: (i) que carecía de legitimación pasiva por no ser parte en los contratos de compraventa y haberse limitado a prestar dinero a la promotora; (ii) que no podía apreciarse respecto de ella responsabilidad contractual alguna ni cabía hacerla responsable por culpa extracontractual, dado que la acción habría prescrito; (iii) que los contratos no contenían mención alguna a la Ley 57/1968 ni, por tanto, a la necesidad de hacer entrega de aval o seguro en garantía de los anticipos, y (iv) que en todo caso, y a diferencia de otros compradores cuyos anticipos sí se habían ingresado en la cuenta especial abierta por la promotora en dicha entidad bancaria, en el caso del demandante no fue así porque consintió y toleró que la promotora no le hiciera entrega de aval o seguro en garantía de aquellos y porque, pese a tal omisión, no instó frente a la promotora la resolución de los contratos y ni tan siquiera se personó como acreedor en el concurso de esta.

En el acto de la vista y en trámite de conclusiones también alegó que las compras fueron netamente especulativas, dado que se compraron tres viviendas y se permutaron después por dos, que la intención del comprador (según había reconocido la promotora al contestar a la demanda de resolución) era vender antes de escriturar y, en fin, que esa finalidad especulativa explicaba tanto que comprador y promotora pactaran la no entrega de avales como que no comunicaran a la entidad bancaria la necesidad de abrir una cuenta especial.

10.º) La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Sus razones fueron resumidamente las siguientes: (i) que de la prueba practicada resultaban indicios (número de viviendas adquiridas, sus dimensiones y el hecho de que se adquirieran tres y sin motivo justificado se sustituyeran más tarde por otras dos) de que la finalidad de la compra de las viviendas por parte del demandante no fue la de «constituir lo adquirido como morada individual o familiar», requisito este último que debió probar el demandante, y (ii) que por ello, tal y como había alegado la demandada, no era aplicable la Ley 57/1968.

11.º) La sentencia de segunda instancia, diciendo estimar parcialmente el recurso de apelación del demandante, confirmó sin embargo el fallo de la sentencia apelada. Sus razones son: (i) que la Ley 57/1968 impone al promotor la obligación de garantizar la devolución de los anticipos mediante aval o seguro, tratándose de una obligación esencial y de un derecho irrenunciable del comprador; (ii) que la razón decisoria de la sentencia apelada estuvo en la inaplicabilidad de dicha normativa por no tratarse de viviendas destinadas a domicilio del comprador, razonamiento que obvia que la entidad demandada introdujo este hecho en el debate de forma extemporánea (en su contestación solo opuso que era ajena a las compraventas y al deber de garantizar los anticipos, por incumbir este al promotor, y que ningún aval había otorgado ni abierto cuenta especial, siendo luego en la vista y el trámite de alegaciones cuando hizo referencia a que el comprador no tenía la condición de consumidor), incurriendo así en una mutatio libelli , lo que determina la estimación del primer motivo del recurso de apelación en el que se alegaba incongruencia; (iii) que en todo caso corresponde al demandante probar que concurren los requisitos del art. 1 de la Ley 57/1968 , entre ellos la existencia de aval, y que los ingresos se hicieron en la cuenta especial, lo que no hizo, y (iv) que en atención a la expresión «bajo su responsabilidad» de la condición 2.ª del art. 1 de la Ley 57/1968 , que no contempla una responsabilidad objetiva que sitúe al banco en la posición de avalista o asegurador sino una responsabilidad directa por aceptar ingresos en cuenta especial sin exigir al promotor la constitución de las debidas garantías de devolución, en este caso no concurren los requisitos necesarios para su aplicación ya que, aunque conste probado que el banco fue conocedor los ingresos del comprador en cuentas abiertas a nombre de la promotora, así como que esta no garantizó su devolución, en ningún caso se trató de la cuenta especial a que se refiere la norma.

12.º) Contra esta sentencia recurre en casación el comprador demandante por existencia de interés casacional en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala.

El Supremo desestima el recurso.