[ACTUALIDAD DIARIA]

[J]

Delitos de falsedad de documento mercantil y estafa agravada. Banca paralela

(publicado en Actualidad Diaria 3770 el 18 de mayo de 2018)

Relación causal entre perjuicio del sujeto pasivo y lucro procurado por el autor. Por razón de esta exigencia de causalidad se requiere que el lucro perseguido ha de ser «correlativo» del perjuicio sufrido por el sujeto pasivo. Por más que tal correlación no implique necesariamente «equivalencia». Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado (STS nº 902 / 2013 de 14 de noviembre). Y hemos dicho que existe perjuicio económico si se produce un desplazamiento patrimonial en beneficio de una persona y correlativo perjuicio de otra, sea esta o no la directamente engañada. El ánimo de lucro existe aún cuando no sea el sujeto activo del engaño el que en definitiva resulta beneficiado (STS nº 469/2008 de 9 de julio). La estafa es un delito de resultado. Es decir, no hay delito, consumado, si no se puede identificar un perjuicio caracterizado por ser económicamente evaluable. La ausencia de éste puede dar lugar a la modalidad de tentativa, de la que se excluiría el caso de que el perjuicio fuera conjurado por la ausencia de idoneidad del comportamiento del autor para lograr la finalidad defraudadora, que pudiera calificarse de ausencia de engaño bastante. Pero la responsabilidad a título de tentativa -por razón del riesgo creado- exige que se pueda atribuir subjetivamente, a título de dolo directo o, al menos, eventual, una consecuencia, no aleatoria, sino de perjuicio efectivo al sujeto pasivo y correlativo lucro ilícito, para el autor o tercero. Por ello es necesario que el hecho probado afirme que el autor acusado no buscaba llevar a cabo una operación de incierto resultado, sino que buscaba un lucro correlativo de un perjuicio que conocía o cuya realización era de alta probabilidad, siquiera despreciada al determinarse a abordarla. No constituye por ello delito de estafa aquel comportamiento cuyas consecuencias no van más allá de una puesta en peligro económico cuyo desenlace gravoso ni es el que busca el autor como fuente de ilícito lucro a costa del perjudicado y tampoco era de vaticinio tan probable que pueda imputarse a título de dolo eventual.
Falsedad: la acción típica ha de revestir alguna de las modalidades descritas en el citado artículo 390.1. Es común a todas ellas que el resultado sea que el dato, el hecho o lo narrado, que constituye el contenido del documento, no sea veraz. Ahora bien, no todo contenido es susceptible de calificarse ni como veraz ni, tampoco, como mendaz. Para que el contenido pueda tenerse bien como verificable bien como falsable ha de ser un referente descriptivo del que pueda predicarse conformidad o disconformidad de una realidad material y empírica correlato de aquella referencia. Por ello no todo fingimiento en lo expresado tiene relevancia típica. Así la no sinceridad de una manifestación de voluntad expresada en un documento no puede tenerse por penalmente falsa, aunque pueda considerarse engaño constitutivo de otro tipo penal. Como tampoco constituye el tipo penal de la falsedad la expresión de un juicio de valor respecto del cual quepan aceptaciones o discordancias sin que ni una ni otras sean más verdaderas ni falsas que las diferentes, porque no son ni objetivas ni empíricamente contrastables.
Continuidad de la falsedad y prescripción Sentencia absolutoria. Por otra parte es también ya doctrina consolidada la que veta mudar el hecho probado de una sentencia absolutoria para sustituirlo por otro que justifique la condena del acusado en vía de recurso cuando para ello ha de irse más allá de una cuestión estrictamente jurídica, porque al no poder en aquél oír al absuelto, se vulneraría tanto el derecho a un proceso con todas las garantáis como el derecho a no sufrir indefensión.