[ACTUALIDAD DIARIA]

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Malversación.

(publicado en Actualidad Diaria 4130 el 3 de enero de 2020)

El artículo 434 CP cuya aplicación se pretende, procede de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y dispone lo siguiente: "Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Capítulo hubiera reparado de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público, o hubiera colaborado activamente con las autoridades o sus agentes para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos, los jueces y tribunales impondrán al responsable de este delito la pena inferior en uno o dos grados". Se trata de una atenuación cualificada, cuyos efectos sobre la pena se equiparan a los previstos para las que con carácter general se recogen el artículo 21CP, cuando operan como muy cualificadas (artículo 66.2 CP). Nada nos dice la exposición de motivos de la L0 1/2015 sobre cual ha sido el fin perseguido por el legislador al introducir esta circunstancia con carácter específico. Pero por su propia configuración, similar a las atenuantes genéricas de los números 4 y 5 del artículo 21, aun con sus diferencias, orientan su finalidad hacia razones de política criminal. En lo que a la colaboración con el esclarecimiento de los hechos se refiere, al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por las aportaciones voluntarias del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se ahorra esfuerzos en la instrucción, a la vez que se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria. En definitiva, se agiliza el ejercicio del ius puniendi . Igualmente le interesa neutralizar el daño que la malversación conlleva para el patrimonio público, lo que se incentiva de esta manera. Integran esta atenuación cualificada dos conductas previstas de manera alternativa. De un lado, la reparación efectiva a íntegra del perjuicio causado; de otro la colaboración para el esclarecimiento de los hechos. Bastará para su apreciación con que concurra una de ellas, no siendo necesario el concurso de ambas. Respecto a la reparación del daño, las expresiones "efectivo e íntegro" descartan los supuestos de reparación parcial, quedando relegados al ámbito de la atenuante genérica los supuestos en que ésta implique contribución parcial pero relevante a la disminución del daño, que han sido admitidos por la jurisprudencia de esta Sala como suficientes para integrar la atenuante del artículo 21.5. (entre otras las SSTS 601/2008 de 10 de octubre; 668/2008 de 22 de octubre; 626/2009 de 9 de junio y 251/2013 de 20 de marzo). Ha de ser "efectivo" lo que descarta la virtualidad a estos efectos de un compromiso de futura devolución. No exige el texto que un condicionante cronológico para la restitución, por lo que cabe incluso la restitución una vez iniciado el juicio oral, si bien, en todo caso, por razones obvias, antes del trámite de conclusiones definitivas. También premia el artículo 434 CP que analizamos, la activa colaboración con las autoridades o sus agentes bien "para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos". También en este caso prevé el texto comportamientos alternativos, bastando uno de ellos para colmar la base de esta atenuación. Si bien parece que el esclarecimiento de los hechos no será total si no se identifica a los intervinientes en los mismos, habremos de huir de interpretaciones restrictivas en perjuicio del reo. Tampoco se exige un condicionante temporal. Es decir, a diferencia de la confesión, no es necesario que la colaboración se realice de manera espontánea antes de conocer la existencia del procedimiento, ni siquiera que se materialice a modo de confesión, siendo admisible otras formas. Por último y con carácter genérico, respecto al sujeto activo, al hablar el texto del "culpable" es de aplicación tanto al funcionario como al extraneus que haya participado.